Sentimento do povo não é fundamento para afastar garantias fundamentais

Em 28 de junho de 1935, o regime nazista eliminou o princípio da legalidade através da nova redação dada ao parágrafo 2º do Código Penal alemão, estatuindo que “Será punido todo aquele que cometa um fato que a lei declare punível ou que mereça uma pena segundo a ideia básica de uma lei penal ou segundo o são sentimento do povo” (grifo nosso). É dizer, o princípio nullum crimen nulla poena sine lege, que representa a garantia do cidadão frente ao poder punitivo do Estado, foi aniquilado e substituído pela fórmula autoritária “nullum crimen sine poena” (nenhum delito sem pena).

Inspirando-se, no parágrafo 2º do Código Penal alemão, Giuseppe Maggiore, sugeriu, em 1939, uma nova redação ao art. 1º do Codice Penale nos seguintes termos: “É delito todo fato expressamente previsto como tal pela lei penal e punido com uma pena prevista por ela. Também é delito todo fato que ofenda a autoridade do Estado e seja merecedor de pena segundo o espírito da revolução fascista e a vontade do Duce, único intérprete da vontade do povo italiano. Naquelas hipóteses em que não esteja previsto por uma precisa norma penal, tal fato é punível em razão de uma disposição análoga”.

Nos dias 14 e 16 de dezembro de 2021, o eminente Ministro Luiz Fux pareceu flertar com o denominado instituto do “sentimento do povo” do ideário nazista. É que, utilizando-se de uma lei inaplicável ao processo penal, suspendeu a liminar de um Habeas Corpus concedido pelo TJRS e, ao depois, sustou os efeitos da eventual concessão do mérito do remédio heroico. O fundamento para tanto, e aqui reside o espanto em razão da semelhança com os sistemas de exceção, foram os supostos “impactos para as comunidades local, nacional e internacional” e os supostos abalos na “confiança da população na credibilidade das instituições públicas, bem como o necessário senso coletivo de cumprimento da lei e de ordenação social” para amputar do cidadão uma das garantias mais sagradas previstas na Constituição Federal, o habeas corpus!

Não, não estou chamando o Ministro Fux de nazista. Longe disso. O que se mostra aqui é que a fundamentação de decisões em processos criminais com amparo no “sentimento do povo” tem origem em sistemas heterodoxos, que se afastam das conquistas democráticas civilizatórias.

Esse tipo de expediente favorece a instauração do populismo penal, baseado no sentimento de comunidade, na vedação do in dubio pro reo e na permissão da analogia in malam partem. Como bem aponta PORCIÚNCULA, os adeptos desse populismo punitivo partem de uma visão limitada da democracia, que a compreende simplesmente como a vontade da maioria, onde a “democracia” seria uma espécie de onipotência da vontade popular, capaz de fazer gerar um Direito Penal “democrático” máximo, carecedor de limites.

O fato é que a Lei n.º 8437/1992, utilizada pelo Ministro Fux para impedir o pleno uso e gozo do Habeas Corpus, não é diploma legal a ser aplicado em matéria criminal, especialmente para impedir o exercício de um direito fundamental. A Suspensão de Liminar tem origem na Lei 4348, de 26 de junho de 1964, como uma artimanha gestada no período de exceção pátrio, para centralizar o poder nas mãos dos presidentes das Cortes nas hipóteses de concessão de segurança contra o Poder Público. Como dito, nunca em matéria criminal.

Foi nessa mesma trilha que ocorreu a suspensão do direito ao Habeas Corpus, por meio do AI-5, onde a suspensão do remédio heroico deu plenitude à ditadura.

O Rei está nu? Não!

O que não se pode é vestir Direito Penal de um suposto sentimento do povo e deixar nu os direitos e garantias fundamentais, fruto de penosas conquistas democráticas civilizatórias. Se continuarmos assim, seremos todos, nus, jogados na fogueira juntamente com a Constituição Federal.

Philipe Benoni Melo e Silva é advogado criminalista.